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陈有西律师:国企混改,权贵加资本将误国害民!
(博讯北京时间2018年9月13日 转载)
    陈有西律师:国企混改,权贵加资本将误国害民!


    
    编者按:今年九月颇不平静,故事特别多,刘强东在美国涉嫌强奸,马云辞职,一个叫吴小平的人,提出公私合营刷屏的自媒体文章,一个叫叶檀的人说,今后只有国企和外企有生存空间,国企尤其是央企形势喜人。未来,将是外企与央企的竞争,并且是大资金、大企业之间的竞争。明眼人清楚,民企能够解决就业、加强市场竞争,目前只有极少数人疯狂到想彻底消灭民企。之所以出现目前的局面,是因为国内市场的信用体制决定了,每次收杠杆,打压的只可能是民企,他们风险最大。尤其是那些在扩张周期拿着钱激进投资、没有护城河支撑的民企。当今中国的央企国企,多为权贵集团所把持,他们多属这二代、那二代,总而言之,是改革开放的既得利益者,不过,他们作为管理国资的代表,企业总还有点人民性可言;而当今能够拿出大笔钱财到央企国企入股的多是私营资本大鳄,俗称资本家
    
    试想一下:当权贵集团加上资本家们控制大型、特大型企业之后,一个有权,一个有钱,普通民众、普通消费者将会是什么命运?
    
    他们的服务质量和产品质量出问题你敢投诉吗?被他们控制的媒体会理睬你的投诉吗?你生活中的一切都被他们控制,别说家庭、亲人、朋友,甚至连你无时无刻不需要的空气和水都被他们控制,你还能像《宪法》里面的公民那样有尊严的活着吗?
    
    国企就是国企,私企就是私企,外企就是外企。不要试图让老虎和老鹰交配,试图生出一头带翅膀的虎鹰;更不要试图让水里的鱼与树上的鸟交配,生出能够既能在水中游又能在空中飞的怪物。我们的改革决策者不能生活在神话世界里,希望能回到现实中来。针对当前局势下,特推送陈有西律师发言实录《中国民企的生存环境和经济刑罚的重构》及2018跨年之夜律媒沙龙陈有西律师演讲音频合辑。
    
    我演讲的题目是《中国民企的生存环境和经济刑罚的重构》,这个课题我在上次的亚布力论坛和大午论坛上都讲过,今天我向大家再汇报一下。
    
    目前中国民营企业的生存环境非常不好,这是有目共睹的,我今天重点讲我自己处理的一些重大的案子。这是最近的一些涉案企业家的照片。这是顾雏军,就是格林柯尔系和科龙系的老总,当时上百亿的资产,几家上市公司,现在全都剥夺光了。抓他的时候,证监会移送公安部时给他按的罪名有九项,结果检察、法院定了三项判了十年。现在我在帮助审查,向最高法院申诉中。我的分析三项罪一项都无法成立。说他“上市公司虚假信息披露”,是指压库销售方式有退货置换,说“业绩虚假”。其实所有的家电行业生产商,压库销售方式都是惯例,只要合同真实、收款真实、提单交付,中间流转商将空调产品放在生产商仓库暂时不提是完全可以的。第二年要退货置换新款式型号的产品也是可以的。并没有虚假销售。因为他的货款已经实际回笼,提单已经交付。还有“挪用资金”、“职务侵占”,也是无中生有。因为顾同其他民营企业家不同,他没有资本原始积累时的“原罪”,他是在国外创业成功专利成果发财,带了一点七亿美金到广东佛山创业,收购了当时亏损严重的科龙电器的。他自己的母公司格林科尔,和他收购的科龙,实际都是他的左口袋右口袋,资金在集团内调用,根本不能定性为个人的侵占和挪用,这都是他的钱。而且经过审计,实际上科龙还欠格林科尔钱。由于顾是资本运作高手,不断收购其他上市公司,企业内部资金融通,动用很正常,在私有财产权保护严密的国家,只要没有税务问题,这完全是合法的处分,在中国就不行。还有一个虚假注册罪,都是有政府同意的注资方案。要整他时,就说他虚假注册。所以,人们都说民营企业都有原罪经不起查。其实没有原罪,在中国的刑法框架和司法观念下,你照样逃不出掌心。
    
    接着是江西南昌的唐庆南。他这个案子就是太平洋电子商务,被作为传销把他判了10年。这个案子我在为他辩护,涉及到全国676万人,其中的绝大多数销售商被公安机关列为嫌疑对象,而且抓捕的600多个,被判掉的已经20多个。所以我曾经在法庭上讲,一个法律,一个行为,能让12万人构成犯罪,不是执法出问题了,就是立法出问题了。所以我今天讲的不仅是司法的问题、执法的问题,而且是一个立法的问题,就是我们国家的经济刑罚能不能让一个案子就能让12万人犯罪?所以很多时候讲到理论问题都是从我的基础案例上出来的。这个案子涉及到60个亿的整个电子商务的运作资金。像马云都是几百个亿在运营了,他这个还没有到这个程度,但是也有60多个亿在他这个太平洋购物网上面消费的。现在他还在牢里,这是我会见他的照片,他叫唐庆南。
    
    这位是我们辩护的贵州打黑第一大案,黎庆红的案子,他被判了15年,他的爸爸——57个人的黑社会团伙的第二号老大,我为他爸爸辩护,第二也是为他不涉黑辩护,他爸爸是5个罪全部不成立,无罪释放。贵州打黑第一大案,我们这个辩护是成功的。也就是说,57个团伙的第二个被告居然是假的,5 个罪名全部是不能成立的,公安、检察全部把他送上法庭,把他关了将近3年,最后无罪释放。最后把他的儿子坚决要定成黑社会,判他15年。他原来是贵州的政协委员,因为牵涉到黄瑶的案子,想从他这里找到一个行贿的突破口,找来找去找不到行贿,最后把他搞成黑社会了。
    
    几个案例,没有很长的时间,只能扼要地讲了,顾雏军的案子三个罪名,一个是虚假披露信息罪,一个是虚假注册,一个是挪用资金。虚假披露信息罪理由是什么呢?就是他买的、卖的很多电冰箱、空调在他的仓库里,仓单已经交给人家,合同已经签字,货款已经收到,把这些作为上市公司的营业收入,钱都收到了,发票都开了,税也缴了,当然是营业收入了。现在公安机关和国家证监会就把他理解为,你是虚假销售,虚增业绩,欺骗股民。理由是什么呢?就是你今年卖的东西没有拉走。你明年有人退货,你就用新的空调卖给人家,所以你这个业绩是虚增的,虚增就是欺骗股民。实际上,我们这个叫“压库销售”,所有家电企业,人家商场里面仓库不够多,直接放在你厂家的仓库里,我卖多少来拉多少,很正常的,所有家电企业都运行的一种“压库销售”行为,只要开了票,有了合同,有了营业收入,他的业绩根本不是虚增的。但是这样清楚的一种企业家的经营行为,被中国证监会和公安部、广东佛山的公安局理解为是虚假销售行为。其他两个罪,我今天没时间分析了,三个罪名全部是假的,但是把他判了10年。所以顾雏军案出来以后,草民确实冤枉,“草民完全无罪”,戴着一个高帽子,像地主老财一样的,像文化大革命一样地搞行为艺术,就这样一个草民完全无罪。他没办法了,只能向社会呼吁了。我们的公、检、法根本不讲法律了,也不讲你的经营规则。
    
    还有一个案例,一个星期前在北京参加一个论证会,号称广东首富,福布斯排行榜的老板,投资3个亿到青海盐田去买了股权,公司原来下面的一个子公司,是国企,他们原来要收购,入股盐田的,因为假的矿产资源挖出来增值会比较高,到了总公司不同意,国企这个投资投到青海去不合算,他不要。不要以后他们就找了这个张克强,张克强不是有钱吗?所以张克强接手这个项目,他也是风投专家。3个亿就这样投进去了,投进去了以后,国企股权不允许转让,那没办法了,这边马上要付钱了,这边转让来不及,那么就来个信托吧,就是虽然没有拿到股权,将来争议的话,拿到信托资产,所以3亿多就信托给他了。信托以后,有一天这个盐田上市了,上市以后,3亿多的投资最高的时候市值达到40多个亿,现在价值,股票下来也还有10多个亿,这样以来,云南方觉得卖亏了。认为这个公司应该在我的国企里面增值,云南的政府要把它拿走,然后就以国有资产流失的名义,把张克强抓起来了。张克强现在已经被关了3年多了,这个首富就因为这么个事情被关了3年多。所以那天的论证会我听了以后,大家可以搜一下视频,对张克强的案子我专门讲了半个多小时,完全是一种所有制歧视。你现在把我抓起来,说国资流失。那么如果我投资3个亿失败,上不了市,亏光了,你政府赔不赔给我?你云南省政府赔不赔给我?就完全是一种所有制歧视。就是公有财产神圣不可侵犯,就是卖错了我还可以反悔,你不同意还给我,就把你抓起来。
    
    现在还有一个我在处理的在大连,当时处理Bo熙来案子的时候,后面再查的就是一个民企,具体名字我就不讲了,中纪委把他弄起来,查来查去跟Bo案子没有关系。没有关系有什么呢?搞了那么长时间,总要把他搞个毛病出来,什么毛病呢?房地产整治的时候,这里带过去了,比如说评估的基准日是9月1日,9月1日到股权交割日,可能是到了第二年的3月1日,这段时间这块地不断在涨,涨了多少呢?按照现在中纪委评估,说这块土地增殖了1.5个亿,说这是国有资产在流失。他也不讲整个基准日,双方协商一致,已经评估按照当天价市值土地多少,交割以后多少,在我私营企业的口袋里,增值是买方的,国家没有责任,我的钱已经付了,合同已经生效了。 双方约定的基准日,后面的是我民企的。怎么是国有资产流失呢?中纪委说这不管,反正只要你给1.5个亿就放出去,不给,我们就把你关起来。后来,给了1.5个亿,放出来了。现在把国有资产的原董事长关起来了,说是贪污1亿多。要判无期。这个公司转制时,连监察审计都参加定价的,只有6千万。抵销负债,其实是个负资产。1亿多哪里来的?说你导致国有资产1.5个亿的流失。根本就不讲道理,基本的合同法的原则,诚实信用的原则,双方平等协商一致的原则,都违反了。
    
    还有一个是山西吕梁地区的一个老板,名字我不讲了,网上说他国有资产流失800个亿,你们可以到网上看看,煤企国有流失800个亿就是说他的事。是怎么回事呢?十多年前人民大学的博士毕业,在国家科委工作。后来下海经商。大家以为是煤矿要倒闭了,矿产安全连支架都买不起了,工人工资两三年没得发了,对他求爷爷告奶奶的引回去,你到老家来投资,你要爱D爱家乡。回去了,当时家乡煤矿是很便宜的,一个矿可能是两、三千万,现在的矿山都涨了,都是两亿、三亿了,他发财了。为了翻悔这样的转让行为,怎样计算这800亿呢?说这个矿山下面全是煤,这个煤田能挖100年、200年,煤蕴藏量是多少,按照现在的无烟煤多少钱一吨,那么乘起来是800亿。当年卖的时候根本不是这样算的,卖了以后10多年他翻悔了,这样计算,说是造成国有资产流失,而且现在这个老板现在不敢在大陆了,他在香港,根本不敢在大陆。抓进去说不清楚的,所以这种案例是大量存在的。这就是这位山西煤老板,说煤老板都是负面的,但是煤老板是很好的,做了很多的公益事业,没有任何的歪门斜道的事情。我要全讲的话,三十分钟讲几个案例都不够,就不讲了。
    
    这是广东打黑第一大案王军华,11.5万亩海面,是政府求他去承包的,现在在增值了,政府要收回了,他不愿意被收回,就把他抓起来,整个公司所有在海里面养贝的人,都打成是黑社会,一下子抓了12个人,这12个人全是黑社会。11万海面里面完全是合法养殖的海贝,搞经营,公安机关就说你是强买强卖,你是欺行霸市,是广东第一海霸,把人家打成黑社会,判决以后就把11万海面可以收回来了嘛。这是政府干的事情。
    
    这是吴英案。这个是我处理的安徽吴尚澧集资诈骗38亿的案子。他和曾成杰一起被报到最高法院,曾成杰死刑被核准了,吴这个案子我们辩护成功了,撤销原判,不判死刑,发回重审。发回到高院,我们提了个意见,发回中级法院重审。这个案子涉及到全国将近十万人,涉及金额38亿元。正在重审中。但曾成杰已经死了。
    
    现在中国民营企业的一些风险类型。一个就是政治历史形态导致的风险,第二种就是打黑扩大化导致的风险,第三种财富的权力化化转移行政干预的风险,第四种是经济行为政治化,把你的企业经营行为、把你作为一个派系斗争、你的人、我的人,政治化的风险;第五种是短期政绩观的风险,就是一个市长,因为希望你这个老板搞大,搞大以后把你放在悬崖上你就下不来了,曾成杰就是这样,三馆公司叫他大量集资的,实际以后政府带头抽资,然后抽资的责任政府不承担说你自己非法集资,非法集资我还完贷就行了,而他还有30多个亿,2亿多的贷款没有还,不用他还,这个案子的荒谬在什么地方呢?他召集了所有的投资人开会,说资金年底就能回笼了,我保证你们所有的本金、利息我都还给你们,年底肯定还。政府把他叫去训了一通。政府说,你凭什么答应还?民营企业要还债,政府也要去管,你是破坏我们维稳的总体思路,我们说三年才能还,你怎么说一年就能还呢?我们说只还本金不能还利息,你凭什么自己说还利息呢?你这样搞得我们搞不定了嘛,22家企业全部一起整顿,你单独搞利息,搞得我们压力很大,你利息不准还。这样,一万多老百姓去围铁路,一千多人去围政府,围政府的责任是政府造成的,但是推到曾成杰身上,把曾成杰给*毙了。这就是我们政府干的事情。政绩观完全是随心所欲的,他自己当市长、当州长的时候要把三馆搞好,拼命鼓动去搞,把你送到悬崖上,你就下不来了,然后责任就是你的。第六种就是计划经济的余毒,权力来插手民营经济,把民营经济当作国有经济来理解,他没有国家一分投入他国家到处插手来管。第七种就是刑法的犯罪法立法。刑法的市场经济犯罪112个罪名,很多的罪名都是针对民营企业家的,当然也有专门针对国有企业老总的。经济刑罚八个刑罚修正案1997年刑法以后把很多全国人大的决定都已经归纳到刑法里面去了。我们的刑法体系已经很发达了,但是还不够,不断的刑法犯罪发生以后,我们又不断的立法规制行为。所以我们有刑法修正案一、刑法修正案二、修正案三、四、五、六、七、八,现在在起草刑法修正案九。所以我们的刑法还在发育,发育到现在叫普遍立法,我们是严格立法,普遍违法,选择执法,现在就是这样。因为每一个企业家都在笼子里,全在我法网里面,所以每一个人都在违法。因为我们立法很严嘛,每个人都在违法。然后打击的时候是选择性执法,你什么时候让我不高兴了就把你弄起来,如果你听话,愿意交税的,你帮助我搞政绩工程的,我扶着你。一旦让我不高兴了,随时收拾你。所以选择执法。所以是严格立法,普遍违法,选择执法。现在严重压制了我国市场经济的活力,破坏了我们市场经济的秩序,扼杀中国经济的发展。实际上我们现在的经济,很多是畸形的,关键就是上层建筑的这个法律对经济基础的反作用力是很刚性的,它是用自由刑、生命刑、财产刑对你进行剥夺,所以现在很多人知道,企业家光知道自己做生意这一块,民商法这一块,他不关心刑法这一块是不行的。因为刑法是可以剥夺你的生命,曾成杰的命就没了。剥夺你的财产,一判黑社会,财产就全部没收了。你的经营行为、你的股权随时给你全部剥夺掉。
    
    自由刑,无期徒刑判了很多,无期徒刑就是同死缓差不多。重庆打黑,无期徒刑的老板判了很多,现在一个都不平反,所以有人问我薄熙来案怎么样?我说从审判来说是成功的,从侦察来讲是非常糟糕的。因为重庆整个拨乱反正根本就没有启动。从Zhang德江书记到现在的Sun政才书记,根本就不敢启动,因为公、检、法那些全部在台上,文化大革命为什么能一下子拨乱反正?因为粉碎四人帮以后,很大一批掌权的三种人,清理出去了,组织路线改变了,所以才能迅速平反冤假错案。重庆现在的组织路线,根本就没有动,总的意识形态也没有动,所以把Bo熙来一个人抓起来,把一个王立Jun判了,整个重庆路线的危险性毫无改变。冤案也就不可能平反。所以这是非常危险的一种现象。
    
    行政权、司法权的腐败、敲诈勒索,不给就开始整人。像顾雏军说的,就跑到证监会就诬告他。敲诈勒索不给,他说我不是不愿意给钱,不是大钱,完全可以给他,但是给他我就讲不清楚了,万一以后把我讲出来怎么办?如果说我是行贿罪怎么办?500万可以判我的。所以我不是不愿意给,我现在是给也不是,不给也不是,不给怕他查我,给了他我将来一辈子的污点。所以这个企业家怎么活?
    
    而第九种就是知识更新的执法水平问题。现在问题也很大,就是我们很多的公安人员、检察官、法官,法律知识非常陈旧,还在用那种计划经济、投机倒把的观念,不是自由经济、市场经济的理论,包括一些金融知识,包括电子商务的知识,包括知识产权的知识,公司法民法的知识非常薄弱,他不学习,一天到晚喝酒唱歌,在KTV,法官在娱乐着呢,他不学习,他不研究新问题。所以在这种情况下,市场观念的落后、公有制观念的落后、财产性收入制度、保护资本增值的观念接受不了,他认为为富就是不仁的,你有钱的人就是应该无偿地分给老百姓,就应该让老百姓打你土豪,不打你你就应该施舍出来。
    
    社会公平的观念,十一届三中全会以后,我们强调积极发展,允许收入拉开差距,这是小平同志理论的一个精髓。现在的要求,大家一起贫穷,绝对不许收入拉开差距,要强调社会公平,大家分蛋糕,不要造蛋糕,社会公平观念被机械理解,也是很落后的。
    
    刑法基础知识也很弱。我们搞了那么多的刑法条文,很多人光会死扣条文,不知道立法的原理在哪里,为什么要立这个法律,像我刚才讲的电子商务案例,非常清楚地是一个电子商务买卖,他理解为一个打击传销的行为,把他作为一个传销给判掉了。按照他这个理论,马云也可以判掉,他搞的电子商务支付宝就是扰乱金融秩序的,电子钱包扰乱银行的金融规则,非法吸收公众存款马云也可判掉。我说这个问题,浙江处理得比较冷静,比较客观,浙江对马云不但不打击,还拼命给他创造良好的商业环境,所以才会产生阿里巴巴,才会产生淘宝网。但是南昌搞到60来个亿就把他搞死了。完全看到这一点小钱可以用,所以说你是组织传销,里面的10多个亿都可以没收了嘛。所以里面的问题很多。
    
    包括土地历史的知识,我们***也是承诺人民,土地是免费的,我们打土豪分田地,土地是分给人民的。后来,我们叫入社自愿,退社自由,然后把老百姓的土地哄到我们政府手里,之后退社不自由了。怎么不自由了?我们立法了,宪法规定,城市土地国家所有,农村土地集体所有。用国家法律规定的,一点不是等价交换,从农民手里拿土地,无偿利用国家法律把他剥夺掉了。那么现在我们能不能免费还给农民呢?不行。拿什么还给他呢?商品房土地流转掉了,每一个10000块钱的房子,有7000元的成本,进了政府口袋。无偿从人民手里拿到的土地,我们又高价卖给人民,这违背***闹革命时,对人民的承诺。我们当时承诺土地就是免费给人民的,你跟我闹革命,我把土地分给你的。
    
    土地里面的很多东西,我们的公、检、法不去研究这段历史,不研究***当年的承诺,所以这样一种环境中间,我上次在天则的论坛里面就讲经济刑法重构的问题,今天是没有时间讲了,那个演讲都有记录稿,大家可以去看。
    
    社会主义的三大理论,三个特征,第一,公有制。现在已经是私有制占主导地位了,除了垄断的还在国家手里,像浙江的财政收入,税收74%靠民营经济,所以公有制为主体在很多沿海省份已经改变了。第二,计划经济,我们现在不仅党的纲领,我们的《宪法》都已经修改了,拿掉了,现在是市场经济。还有一个是按劳分配,以前我们只能榔头、锄头带来的钱才是合法的,你用资本获利,资本的每一个毛孔都流着工人的血,列宁的理论,斯大林的理论、***宣言的理论,对资本的获利是否定的。
    
    那么现在呢?我们不但支持、不但允许,我们还开放了股市、开放了期货市场、开放了风投市场,开放了股票市场。我们明确讲,要保护财产性收入,也就是资本获利,我们不叫资本收入,叫按资收入。按资分配已经超过了按劳分配,社会主义政治经济学的三大理论——公有制、计划经济、按劳分配,三大理论都改变了。
    
    那么改变以后我们的执法指导思想、我们的刑法立法思想能不能改变?我们没有改变,还是按照原来计划经济那一套。比如说公有制这一块,贪污罪,拿了国有财产1000万,像重庆拿了500万,贪污罪,可以判他无期徒刑,可以判他死刑。但是拿了私营企业的资产,同样的资产,我拿10个亿,我只能判15年,判不了死刑,为什么?我们立的另外一个罪,叫职务侵占罪,不叫贪污罪。同样的行为,拿私企的拿10个亿15年,拿国企的500万可以*毙了。
    
    我们还有一个挪用公款罪,判无期徒刑;挪用资金罪,10年。我们立法本身就是歧视的。我们说执法要人人平等,法律面前人人平等,很多人不知道,立法,全国人大搞出来的,立法本身不是人人平等,立法就是歧视的。歧视我们的私营经济,民营经济就是弱保护,公有制经济是强保护,这是我们整个的立法指导思想、宪法指导思想出问题了,是这样的情况。所以三大特征里面,公有制为主体,计划经济理论和按劳分配理论通过30年的改革现在全部都变了,只有我们的执法思想没变,才产生了非常大的冲撞。
    
    还有一个,第四个,小平同志后来发现了什么问题?就是社会公平问题。社会公平到底是大家都贫穷呢,还是先富带后富慢慢梯次发展的公平呢?效率优先还是公平优先?***的时候就讨论这个问题,到底是我们强调国家发展效率优先,还是老百姓一碗稀饭,大家分个半碗喝喝,是这样子公平呢?现在完全走向了极端民粹主义,就是支持这种低水平的均衡,而不强调积极发展。社会公平的观念现在也产生变化了。
    
    所以这四大变化,导致我们整个的经济基础和上层建筑已经完全脱节了,而我们的经济越开放越用越好,我们的政治理论、我们的管理国家的理论、我们的法律理论、我们的宪法理念和我们的治国思想,越保守越好,所以这两个跛脚丫在走路,推动不了。所以上层建筑和经济基础的冲突是越来越激烈了。在这样激烈的情况下面,最后挤在岩石缝里面的,就是民营企业家。因为你的行为不可能逃过,每天都在做,在这样的冲撞里面,你在磨碎的中间。所以在这样的环境里面,我以前是呼吁哪个案子冤枉,现在不呼吁了。因为一、两个案子解决了没用,不解决一个刑法的基础思想,不重新改善我们的经济刑法,中国的民营企业永远是会走在通往监狱的路上。
    
    出处:律媒新观察 (博讯 boxun.com)

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